私募管理人未登記、產(chǎn)品未備案，是否會導(dǎo)致基金合同無效？
根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向中基協(xié)進(jìn)行管理人登記；私募基金募集完畢后，應(yīng)當(dāng)向中基協(xié)備案。
雖有前述規(guī)定，但實踐中私募基金管理人未登記，或者是私募基金產(chǎn)品未備案的情況屢見不鮮。今天來談一談該種情況會造成何種影響。
01基金管理人未登記，是否會導(dǎo)致基金合同無效？
關(guān)于題述問題，以及涉及題述問題的“基金合同”爭議應(yīng)當(dāng)如何處理，司法實踐中存在兩種觀點。
觀點一：合同有效，但該合同已不具備基金合同的構(gòu)成要件，故其性質(zhì)也不再是基金合同。合同性質(zhì)應(yīng)依當(dāng)事人的真實意思加以認(rèn)定，如委托理財、借貸等，并依所認(rèn)定的合同性質(zhì)進(jìn)行處理。（該觀點是目前的主流觀點）
1. 認(rèn)為合同有效的理由
（1）基金管理人應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠瑑H是管理性的規(guī)定，沒有登記不會因構(gòu)成《合同法》第五十二條所稱的“違反強制性規(guī)定”（對應(yīng)《民法典》第一百五十三條第一款）而無效；
（2）沒有登記作為一個單一的情節(jié)*，不會損害社會不特定多數(shù)人利益、社會公共秩序，故該行為也不會因構(gòu)成《民法典》第一百五十三條第二款所稱的“因違反公序良俗”而無效。（注：法院很少對是否違反公共秩序進(jìn)行直接論述，但從法院認(rèn)定合同有效的結(jié)果反推，可推知該態(tài)度）
*此處強調(diào)沒有登記作為一個單一情節(jié)的原因在于，若案件事實涉及其他違法或違反社會公共利益的因素，沒有登記可能作為整個案件事實中的一部分，作為認(rèn)定合同無效的考量之一。但若案件事實僅涉及沒有登記一個情節(jié)，則法院一般不對單獨以此為由，認(rèn)定合同無效。
2. 相關(guān)案例：寧波市江北區(qū)人民法院（2019）浙0205民初3875號案
案情簡介
甲、A公司、乙簽訂《基金認(rèn)購協(xié)議》，約定：甲認(rèn)購基金份額，A公司擔(dān)任基金管理人，乙擔(dān)任投資顧問。協(xié)議對收益的計算方式、本金及收益的分配事宜亦作出約定。合同簽訂后，甲按照協(xié)議約定，將款項匯入了乙的賬戶。
但A公司沒有進(jìn)行私募基金管理人的登記，本合同項下產(chǎn)品亦未備案，A公司沒有按合同約定進(jìn)行分配。
法院說理
A公司并非合格的私募基金管理人，涉案的投資基金未經(jīng)備案，所以從性質(zhì)上看，涉案的《投資基金認(rèn)購協(xié)議》不具備私募基金合同的構(gòu)成要件?！姘傅摹锻顿Y基金認(rèn)購協(xié)議》屬于名為私募基金投資，實為有償?shù)拿耖g委托理財合同的情形。該合同系雙方當(dāng)事人真實的意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，本院對于雙方之間民間委托理財合同的法律效力予以確認(rèn)。
判決結(jié)果
認(rèn)定合同有效，并將性質(zhì)定性為有償民間委托理財合同。依照合同約定判決被告A公司向甲返還投資本金；就投資收益部分，因A公司不能提供具體收益的證據(jù)，故按預(yù)期年化收益24%計付投資收益。
同旨判例，還包括：深圳前海合作區(qū)人民法院(2017)粵0391民初2252號案（“名為基金投資，實為民間借貸”）等。
值得一提的是，有部分法院在該種情況下只對合同有無效力進(jìn)行論述，并依嚴(yán)格依據(jù)合同的約定進(jìn)行裁判，而未對合同性質(zhì)進(jìn)行甄別，如北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（商）初字第29182號案。我們認(rèn)為，該種做法值得商榷，理由在于：就部分合同類型而言，可能存在特別的法律或司法解釋對其予以規(guī)制，如民間借貸。此時，假設(shè)某份合同約定的收益率為24%，那么對該份合同是否構(gòu)成“名為基金投資，實為民間借貸”加以認(rèn)定，對于案件審判而言極為重要——若認(rèn)定其性質(zhì)是民間借貸合同，則投資人所獲收益依《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，不得超過LPR的4倍；如對合同性質(zhì)不加認(rèn)定，直接依據(jù)合同約定進(jìn)行裁判，則該判決實際已違反民間借貸利率上限不得超過4倍LPR的規(guī)定。
觀點二：合同無效。案件依《合同法》第五十八條規(guī)定處理，即：相互返還，不能返還則折價補償；過錯方賠償損失，都有過錯則各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（對應(yīng)《民法典》第一百五十七條）
1. 認(rèn)為合同無效的理由
《證券投資基金法》第八十九條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)履行登記手續(xù)；第九十條規(guī)定，未經(jīng)登記，任何主體不得使用“基金”、“基金管理”等字樣進(jìn)行證券投資活動。上述兩項規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為是效力性規(guī)定，故基金管理人沒有登記的行為，構(gòu)成《合同法》第五十二條所稱的“違反強制性規(guī)定”（對應(yīng)《民法典》第一百五十三條第一款）而無效。
2. 相關(guān)案例：深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304民初11169號案
案情簡介
A公司與B公司簽訂了一份《合作協(xié)議書》，約定：由B公司募集基金投資于A公司或A公司的房地產(chǎn)項目；B公司設(shè)立基金合伙企業(yè)并擔(dān)任基金管理人。其后A公司向B公司支付了募集服務(wù)費。B公司沒有基金管理人資質(zhì)。
法院說理
B公司并不具有基金管理人資質(zhì)，未依法將其募集基金進(jìn)行備案，其并不具備募集發(fā)行涉案基金的資格。故上述合作協(xié)議、補充協(xié)議中關(guān)于B公司負(fù)責(zé)基金募集及收取募集費用的約定因違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，而屬于無效約定。
判決結(jié)果
《合作協(xié)議書》無效，B公司向A公司返還款項，并酌定B公司向A公司賠償損失（按年利率6%計）。
本案訴爭合同雖然不是與投資人簽訂的私募基金合同，而是與項目方簽訂的旨在募集資金的合作協(xié)議，但法院在判決中明確作出論述，即沒有登記，就沒有募集、發(fā)行基金的資格，相應(yīng)合同因違反強制性規(guī)定而無效。在無效后，依《合同法》第五十八條（對應(yīng)《民法典》第一百五十七條）處理，即相互返還、賠償損失。
02基金產(chǎn)品未登記備案的影響
需首先說明的是，如果基金管理人未經(jīng)登記，其管理的“基金產(chǎn)品”必然也沒有經(jīng)過備案。本部分所討論的特指基金管理人已登記，但基金產(chǎn)品未備案的情形。
1. 基金產(chǎn)品未備案，不會導(dǎo)致合同無效
目前的主流觀點認(rèn)為，基金產(chǎn)品沒有備案，不違反法律強制性規(guī)定，亦不違反公共秩序，不會因為《合同法》第五十二條（對應(yīng)《民法典》第一百五十三條）而無效。
相關(guān)案例：廣州市中級人民法院（2018）粵01民終8168號案
案情簡介
甲與A公司簽訂《入伙協(xié)議》，約定甲出資100萬元，并約定本金及收益的計算等。甲在實際出資后，A公司向甲出具了《出資確認(rèn)書》。其后，因甲未能按約定取得本金、收益，甲與A公司等簽訂了《還款協(xié)議書》。
A公司進(jìn)行了基金管理人登記，但涉案基金沒有經(jīng)過備案。其后A公司等沒有履行《還款協(xié)議書》。
法院說理
雖然《中華人民共和國證券投資基金法》規(guī)定了非公開募集基金募集完畢，應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會備案，但該規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定，并不能當(dāng)然導(dǎo)致相應(yīng)的民事行為無效，即合同關(guān)系并不因此而無效。因此，……《入伙協(xié)議》及……《還款協(xié)議書》中，關(guān)于返還本金及收益的約定無效的主張理據(jù)不足……
判決結(jié)果
合同有效，各方應(yīng)按協(xié)議約定履行各自義務(wù)。
同旨案例，還包括：深圳前海合作區(qū)人民法院（2016）粵0391民初1193號案等。
延伸討論
當(dāng)基金合同中明確約定備案是合同的生效要件，在未備案的情況下，應(yīng)如何認(rèn)定合同效力及如何處理？
相關(guān)案例：北京市第二中級人民法院（2019）京02民終8082號案
案情簡介
投資人、管理人、托管人簽訂資管合同，約定：資管計劃備案手續(xù)辦理完畢后，資管合同生效。合同簽訂后，投資人向資管賬戶匯入投資款。此后，管理人并未對資管計劃進(jìn)行備案，且以資管計劃內(nèi)的資金認(rèn)購某信托計劃份額。
兩審法院裁判說理
一審說理：
存在“一份合同，兩層法律關(guān)系，三個階段”。兩層法律關(guān)系，指本案存在“資金募集”和“委托理財”兩個法律關(guān)系；三個階段，指“初始銷售階段”、“備案階段”、“資產(chǎn)管理階段”。“備案生效”并非是指“備案完成后，整個資管合同生效”，而應(yīng)理解為“備案完成后，第二層的委托理財法律關(guān)系生效”。因此，基金募集法律關(guān)系生效，委托理財法律關(guān)系沒有生效。
因為委托理財關(guān)系尚未生效，管理人未取得“獨立管理和運用資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)”權(quán)限的情況下，擅自對案涉資產(chǎn)進(jìn)行投資，存在過錯，并產(chǎn)生了損失，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
二審說理：
資管合同是附條件生效合同，因生效條件沒有成就，故整個資管合同自始沒有發(fā)生效力；管理人雖對資管計劃財產(chǎn)進(jìn)行了事實上的管理和運用，投資人也接受了部分分配款項，但不足以證明當(dāng)事人已經(jīng)合意改變合同生效要件。
因合同沒有生效，故應(yīng)按《合同法》第五十八條規(guī)定（對應(yīng)《民法典》第一百五十七條）處理。
兩審法院裁判結(jié)果
一審裁判結(jié)果：
資管合同中的委托理財法律關(guān)系沒有生效，管理人應(yīng)向投資人返還投資本金，賠償利息損失，利息損失按央行同期貸款利率計算。責(zé)任形態(tài)是侵權(quán)責(zé)任。
二審裁判結(jié)果：
合同沒有生效。管理人應(yīng)向投資人返還投資本金，賠償利息損失，利息損失按央行同期貸款利率計算。責(zé)任形態(tài)是合同未生效的返還責(zé)任（不當(dāng)?shù)美?
簡要評析：
雖然兩審法院裁判的實體結(jié)果相同（返還本金、賠償利息損失），但采用了兩種完全不同的解釋論。我們認(rèn)為，相較二審法院，一審法院的解釋論更為合理。理由如下：
依《證券投資基金法》第九十四條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第八條、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條、《私募投資基金備案須知》第十條的規(guī)定，基金管理人應(yīng)在基金“募集完畢”后進(jìn)行備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集。其中，“募集完畢”是指：在契約型基金項下，要求投資者的認(rèn)購款均進(jìn)入托管賬戶；在合伙型或公司型項下，要求完成不低于100萬元的首輪實繳出資，且出資已進(jìn)入基金財產(chǎn)賬戶。
如認(rèn)為合同沒有備案就沒有生效，那么投資人即無繳納認(rèn)購款的義務(wù)；但投資人不繳納認(rèn)購款，又達(dá)不到備案的條件。該合同的“生效條件”理論上是無法成就的，根據(jù)最高院對《民法典》第一百五十八條的釋義，當(dāng)事人約定了一個無法成就的“生效條件”，應(yīng)視為未約定生效條件。
因此二審法院認(rèn)為合同因條件未成就而未生效的解釋，存在瑕疵。一審法院將涉案法律關(guān)系分為“資金募集”、“委托理財”兩層法律關(guān)系，較好地解決了這個問題。
2. 投資者是否有權(quán)以基金未備案為由解除基金合同？
如上所述，目前主流觀點認(rèn)為，基金產(chǎn)品沒有備案，不會導(dǎo)致合同無效。但基金產(chǎn)品沒有備案畢竟是一個顯而易見的瑕疵，該瑕疵是否會被認(rèn)定為“會導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)”，進(jìn)而使投資者獲得法定解除權(quán)？司法實踐中有不同看法。
依上海一中院（2017）滬01民初595號案的裁判觀點，基金產(chǎn)品未進(jìn)行備案、未披露基金財務(wù)經(jīng)營信息，并不足以導(dǎo)致合同根本目的不能實現(xiàn)，投資人并不能因此獲得法定解除權(quán)，不能解除合同。（注：該案二審法院采用了區(qū)別于一審法院的論述思路，但并未推翻一審法院關(guān)于前述觀點的論述）
而依上海金融法院（2019）滬74民終123號案的裁判觀點，基金產(chǎn)品未成立備案，屬于投資人訂立合同的目的不能實現(xiàn)，投資人可以因此獲得法定解除權(quán)，可以解除合同。解除合同后，管理人應(yīng)返還投資款，賠償利息損失。
就該問題而言，目前已公開案件較少，尚未形成主流的裁判觀點，仍需進(jìn)一步觀察司法實踐。
幫助支持
